Las consecuencias penales del #CelebGate (y Twitter)

Las consecuencias penales del #CelebGate (y Twitter)

Ahora que las aguas bajan un poco más tranquilas, tras una primera ola explosiva, de viralidad absoluta, me gustaría abrir la caja de Pandora que es el Código Penal Español y ver a que se pueden enfrentar los “twitteros y facebookeros” españoles que han caído en la tentación de compartir con el mundo virtual una o varias de las fotos de Jennifer Lawrence y del resto del elenco protagonista del #CelebGate. (Entre las presuntas víctimas de estos «hackeos» se encuentran Wynona Ryder, Hayden Panettiere, Kate Upton, Kirsten Dunst, Kaley Cuoco, Amber Heard, Keke Palmer, Kate Bosworth, Mary Elizabeth, Winstead Amber, Heard Jenny McCarthy, Scarlett Johansson, Kim Kardashian, entre otras)

En primer lugar, que el hecho se inicie en un país extranjero y la gran difusión de las fotografías puede evitar que se apliquen algunos de los elementos del tipo, quedando una parte considerable de los potenciales infractores exentos de responsabilidad. Por su parte, el menoscabo que ha sufrido la Justicia Universal en España y la “virtualidad” de la red, pueden suponer ciertos problemas de jurisdicción y de “materialidad” que no voy a entrar a analizar, pero que pueden hacer las delicias de los fans del Derecho Procesal Penal.

No voy a entrar a valorar, tampoco, la imprudencia de subir material tan sensible a la nube, dado que el consumidor final no puede tener la misma información que un especialista en nuevas tecnologías. Además, hay que considerar que cuando alguien paga 600 euros por un iPhone, está pagando también la garantía de que su privacidad no se verá dinamitada. En todo caso, en una época de “selfies”, de “harlem shakes” y de cubos de agua por lo alto de la cabeza, la imprudencia digital es una actividad colectiva.

Abrimos el debate:

Como premisa, en tanto que el hecho parece haberse cometido en Estados Unidos (en Internet nunca se sabe) y que afecta principalmente a bienes jurídicos, más o menos inmateriales, de ciudadanas de esa nacionalidad (ninguna española, por lo que parece), vamos a dejar que sea su famoso “Sistema” el que se coma el marrón y enfrente el hecho de localizar, juzgar y sentenciar, en un sentido u otro, a los responsables directos del delito.

Vamos a suponer que tenemos ante nosotros, en nuestro despacho virtual, a uno de los foreros de 4Chan, de nacionalidad española, que asiste en tiempo real a la publicación de las fotos y que, conociendo su origen, decide copiarlas en su ordenador y, a renglón seguido, difundirlas en Twitter, en Facebook y en su Blog personal. ¿a qué se enfrenta esta persona? ¿Y todos aquellos que replican esta primera publicación?

Adelanto que, solventado este primer escalón, las fotos se van a ir convirtiendo progresivamente en dominio público y, aunque no se extinga, tanto la responsabilidad como la posibilidad/interés de indagación se van a difuminar hasta que se termine por perder la pista. Quizás este no sea un brillante análisis jurídico, pero es lo que va a pasar en la práctica.

Repasando el Código Penal, y en la clásica lectura de “atrás hacia alante”, con el fin de dejar lo más sustancioso para el final, no hay nada reseñable en la primera mitad de la lectura. El delito de Violación de Secretos del art. 413 marca el acento en la “autoridad o funcionario público” que conoce secretos por razón de su “oficio o cargo”, por lo que lo podemos descartar de inmediato.

En un segundo momento, una idea tan original como arriesgada sería intentar mercantilizar el producto del saqueo y tratar de encajar algún tipo penal del estilo del Secreto de Empresa, Derechos de Autor o Propiedad Intelectual. Si bien puede pasar un primer análisis teórico (¿Menoscabo en su caché al amparo de algún contrato millonario? ¿la difusión de un “selfie artístico” por un tercero no autorizado con ánimo de lucro”?), en mi opinión, aunque divertida (en estrictos términos jurídicos), esta es una pobre solución que no dejaría en muy buen lugar a nuestra ya maltrecha legislación criminal. Personalmente me voy a abstener de usar una construcción jurídica tan dudosa moralmente y voy a continuar con la búsqueda.

A continuación, una concepción clásica de Robo con Fuerza en las Cosas, que con la ayuda del art. 238 4º y 5º (llaves falsas o inutilización de guarda y alarma, en lo que no deja de ser un derroche de actualidad de nuestro código) puede hacer las veces y cumplir su función punitiva, al menos para el hacker primigenio. Ahora bien, para el resto de la cadena, que no pasan por ninguna de las formas de la autoría, se debería concretar alguna de las modalidades de la Receptación (ojo a los art. 298 y 301, que si cuadraran, pegan duro)

Por último, parece que es el art. 197, dentro del título de Delitos contra la intimidad, el que más se acerca a lo que buscamos. Lo cito entero y lo analizamos después:

Artículo 197

1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

3. El que por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o en parte del mismo o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años.

4. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.

Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.

5. Si los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo se realizan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros, se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años, y si se difunden, ceden o revelan los datos reservados, se impondrá la pena en su mitad superior.

6. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o un incapaz, se impondrán las penas previstas en su mitad superior.

7. Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado anterior, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años.

8. Si los hechos descritos en los apartados anteriores se cometiesen en el seno de una organización o grupo criminales, se aplicarán respectivamente las penas superiores en grado.

Los dos primeros apartados describen a aquellos que cometen el hecho original, ya sea por la fuerza o por el engaño (si en lugar del hacker, fuera un ex-novio el que sube la foto, por ejemplo)

Es necesario aterrizar en el segundo párrafo el apartado 4 para encontrar lo que buscamos

“Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.”

Pero cuidado, como cada uno de los apartados va remitiendo a párrafos anteriores, encontramos que lo que realmente se castiga en el Código Penal Español es la difusión de las imágenes captadas por el procedimiento de los apartados 1 y 2 (es decir, mediante el hackeo). Quizás esto sea suficiente para condenar al hacker y al primer forero, (a nuestro español que asistió en directo al descubrimiento en 4Chan, a las tantas de la mañana de un domingo a finales de agosto), pero: ¿es suficiente para condenar al resto de la cadena? ¿A los miles y miles de personas que han retwiteado las fotos de Jennifer Lawrence desnuda?

¿Hasta que punto sigue los criterios de la lógica imputar a unos cuantos miles de españoles? ¿es ese el significado de las tres remisiones seguidas del art. 197 del C.P? Este es, en todo caso, el objeto del debate que planteo. Puede parecer que el tenor literal del artículo, confuso y poco práctico, se inclina en el sentido de “Sentencia condenatoria para todos”. Yo, personalmente, dudo que la jurisprudencia consolidara esta interpretación. No, en tanto que este no es un caso de acoso escolar con 6 implicados, sino un Trending Topic con todas las de la ley.

En todo caso, podemos sacar una conclusión: Si el legislador va 5 años por detrás de la sociedad (o eso se dice), va todavía 10 o 12 años por detrás de las redes sociales. El Código Penal no da una salida adecuada a muchos de los problemas de mayor actualidad. El Legislador no es experto en TIC’s…

Como Posdata una mención a los apartados 6 o 7, sobre el contenido sexual de las fotos y la difusión con ánimo de lucro y al apartado 8, por si entendemos que los foreros (en este caso los de 4Chan) somos organizaciones criminales.

 

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